Upadłość dewelopera alternatywną formą restrukturyzacji

Postępowanie upadłościowe wobec deweloperów zostało wprowadzone do polskiego porządku prawnego z końcem kwietnia 2012 roku jako wyraz realizacji jednego z orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego, który dostrzegł lukę w prawie i stwierdził, że jej usunięcie jest niezbędne dla zapewnienia spójności systemu prawnego Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny postanowił zasygnalizować Sejmowi Rzeczypospolitej Polskiej i Radzie Ministrów potrzebę podjęcia inicjatywy ustawodawczej w kwestii regulacji stosunków między stronami umowy deweloperskiej w celu zapewnienia ochrony praw nabywców mieszkań (postanowienie z dnia 2 sierpnia 2010 roku, sygn. akt: S 3/10). Minęła więc już ponad dekada obowiązywania wskazanych przepisów.

Jakkolwiek idea jest słuszna, gdyż m.in. wyznacza kierunek zmian zwiększających ochronę interesów konsumentów, nabywcy lokali mieszkalnych częstokroć inwestujących oszczędności życia, to należy zadać pytanie czy intencje ustawodawcy zostały zrealizowane wprowadzonymi przepisami.
Nie wnikając w tym miejscu w treść czy wykładnię poszczególnych przepisów, wskazać należy, że w przypadku upadłości dewelopera możliwości doprowadzenia do zaspokojenia wierzycieli (rozumianych tu jako nabywcy lokali) są dwie:
• Kontynuacja przedsięwzięcia deweloperskiego przez syndyka i sfinansowanie ukończenia budowy, ze środków masy upadłości bądź poprzez dodatkowe wpłaty nabywców lokali mieszkalnych;
• w przypadku braku woli / możliwości kontynuacji budowy – zwrot na rzecz nabywców środków zgromadzonych na rachunkach powierniczych (o ile takowe na tych rachunkach nadal się znajdują) oraz sprzedaż przez syndyka majątku upadłego (przede wszystkim gruntu z rozpoczętą budową) oraz dokonanie podziału środków pomiędzy wierzycieli.

Nie powinno budzić wątpliwości, iż podstawą do podjęcia decyzji o kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego jest przede wszystkim stan zaawansowania budowy. Trudno zakładać, że syndyk uznałby za celowe kontynuowanie budowy dopiero co rozpoczętej albo zaawansowanej, ale np. niezgodnej z projektem czy posiadającej znaczące i liczne wady. Syndyk nie jest bowiem z założenia deweloperem i jakkolwiek nie jest wykluczone, że posiadałby wiedzę i doświadczenie niezbędne do zajęcia się tak specyficznym i obarczonym ryzykiem w wielu obszarach funkcjonalno-prawnych biznesem, to jednak jego rolą zgodnie z art. 2 ust 1 Prawa Upadłościowego jest postępowanie prowadzić tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu i dodatkowo dodać należy w jak najszybszym czasie. W szczególnych przypadkach, celem syndyka jest, aby dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane, co w praktyce niekoniecznie ma sens w przypadku gdy przedsięwzięcie deweloperskie było prowadzone w formie spółki celowej. Zgodnie z art. 425b Prawa Upadłościowego w części dotyczącej upadłości deweloperów syndyk może prowadzić działania w ramach upadłości mając na celu zaspokojenie nabywców w drodze przeniesienia na ich własność lokali, jeżeli w ocenie syndyka racjonalne względy na to pozwalają.
Nadto art. 425a Prawa Upadłościowego wytycza szereg dodatkowych obowiązków syndyka, które musi on umiejętnie powiązać z przepisami prawa obowiązującymi deweloperów w obrocie gospodarczym. Dotyczy to: Prawa Budowlanego, Ustawy Deweloperskiej, wszelkich obowiązków nadzoru i kontroli na etapie budowy, jak również przepisów obowiązujących dewelopera po oddaniu budynku do użytkowania (które w całości obowiązują syndyka do czasu powstania wspólnoty mieszkaniowej, jak również w znaczącym zakresie do sprzedaży ostatniego lokalu mieszkalnego), Ustawy o własności lokali oraz dodatkowo m.in. wymogu prowadzenia książki obiektu budowlanego, obowiązku przeglądów okresowych: kominiarskiego (co roku), instalacji gazowej (co roku), przeglądu budowlanego oraz przeglądu instalacji elektrycznej (co pięć lat) …
Przyjąć więc należy, że kontynuacja przedsięwzięcia deweloperskiego będzie miała miejsce przede wszystkim w przypadku inwestycji już zaawansowanych, ewentualnie w przypadku takich, gdzie nabywcy lokali możliwie szybko i zgodnie podjęliby decyzję o dodatkowym dofinansowaniu (dopłatach), które mogłyby zostać przeznaczone na wynagrodzenie wykonawcy robót budowlanych, którego zadaniem byłoby dokończenie inwestycji.
Według naszej wiedzy postępowania upadłościowe, w ramach których uchwalono / postanowiono o kontynuacji przedsięwzięcia deweloperskiego nadal są niezmiernie rzadkie, m.in. z przyczyn opisanych powyżej.

Przedstawiciele Kancelarii uczestniczyli w postępowaniu upadłościowym firmy deweloperskiej (budynek wielolokalowy, tzw. „duża” wspólnota mieszkaniowa”), gdzie w pierwszej kolejności w oparciu o art. 425e Prawa Upadłościowego uzyskano zgodę Sędziego – komisarza na kontynuowanie przedsięwzięcia deweloperskiego. W toku postępowania Kancelaria podjęła szereg czynności umożliwiających zidentyfikowanie przyczyn upadłości dewelopera, opracowując spis inwentarza (zasobów materialnych masy upadłości, w tym rozpoczętej budowy, jej stopnia zaawansowania oraz ryzyka mającego wpływ na realną wartość inwestycji). W odróżnieniu od innych postępowań upadłościowych, poza podstawowymi obowiązkami wynikającymi z przepisów PrUp, w przypadku tej inwestycji było konieczne przeprowadzenie dodatkowych ekspertyz architektonicznych, konstrukcyjnych, obliczeń wytrzymałościowych stropów zrealizowanych w trakcie budowy przez wykonawców już jako prace dodatkowe, w tym w ramach projektów zamiennych, kontroli spełnienia przez zarząd upadłego obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów bhp oraz bezpieczeństwa obiektu i placu budowy. Należy dodać, że w obiekcie miał zostać wybudowany dźwig osobowy, jak na nasze doświadczenie wyjątkowo skomplikowany, z dostępem z dwóch stron szybu: od klatki schodowej (ciągu komunikacyjnego wewnątrz budynku) oraz do wewnątrz poszczególnych lokali mieszkalnych w tym trzykondygnacyjnych oraz ze strefami dostępu (bezpieczeństwa) poszczególnych lokali mieszkalnych. Budowa dźwigu, jego inwentaryzacja, konieczność przebudowy i uruchomienie były dla nas dodatkowym wyzwaniem i na początkowym etapie niedocenioną i nie zidentyfikowaną trudnością. Inwestycja ta wiązała się z koniecznością negocjacji, rozliczeń częściowych z wykonawcą ze środków masy upadłości oraz koniecznością zaangażowania dodatkowych środków przez generalnego wykonawcę. Nie bez znaczenia była ograniczona na rynku ilość potencjalnych firm które byłyby zainteresowane przejęciem i dokończeniem budowy dźwigu, mając na uwadze ograniczenia finansowe i dodatkowo oczekiwanie udzielenia gwarancji oraz optymalnie zapewnienia serwisu już na etapie eksploatacji. Dodatkowo przeprocedowano czynności w Urzędzie Dozoru Technicznego (UDT).
W związku z tym, że budowa dźwigu osobowego znacząco utrudniała dokończenie budowy, równolegle procedowaliśmy alternatywną ścieżkę inwestycji w postaci dokonania częściowych odbiorów budowlanych i uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu z czasowym wyłączeniem windy. W praktyce okazało się to trudne m.in. z uwagi na konieczność spełnienia wymogów ppoż. w budynku wielorodzinnym, wielokondygnacyjnym.
To konkretne postępowanie upadłości dewelopera i decyzję syndyka co do kontynuacji rzeczonego przedsięwzięcia można w praktyce porównać do postępowań restrukturyzacyjnych i zarządzania kryzysowego, w których Kancelaria ma blisko dwudziestoletnie doświadczenie, a co zapewne znacząco ułatwiło nam zarządzanie przedmiotowym projektem.

Nie bez znaczenia miało odbudowanie zaufania interesariuszy, a przede wszystkim wierzycieli, w tym nabywców lokali mieszkalnych (zniechęconych ponad dwuletnim opóźnieniem zakończenia budowy, niedotrzymaniem wcześniejszych uzgodnień z zarządem Upadłego), odbudowanie zaufania pozostałych uczestników postępowania: podwykonawców i generalnego wykonawcy. Porozumienie było trudne do osiągnięcia, lecz Kancelaria utrzymywała stały kontakt z wierzycielami, przeprowadzała indywidualne rozmowy i spotkania Syndyka w większym gronie wierzycieli i ich pełnomocników, w tym przy udziale generalnego wykonawcy przy zachowaniu transparentności prowadzonych czynności. Przyczyniło się to stopniowo do odbudowy zaufania interesariuszy i wypracowania rozwiązań najbardziej korzystnych, z założenia optymalnych w tej konkretnej sytuacji, przy uwzględnieniu realiów postępowania upadłościowego oraz na tym konkretnym etapie budowy.
Kancelaria musiała się też mierzyć z podstawowym aspektem, którym było zachowanie płynności finansowej Spółki dewelopera, koniecznością wypracowania środków na bieżące koszty, dokumentację, uzgodnienia, ekspertyzy, wyceny, prace budowlane i wykończeniowe.
W początkowym etapie Kancelaria nie miała dostępu do środków zgromadzonych na rachunku powierniczym zamkniętym prowadzonym i nadzorowanym przez bank, co wynikało z braku spełnienia warunków związanych z zakończeniem kolejnych etapów budowy, warunkujących możliwość wypłaty kolejnych transz. Prowadziliśmy szereg rozmów i analiz prawnych, które zważywszy na często ogólnikowe zapisy ustawy Prawo Upadłościowe w części dotyczącej upadłości dewelopera, brak wcześniejszego orzecznictwa, ograniczoną liczbę komentarzy wymuszały do szeregu prób odwoływania się do analogia legis, określające skutki prawne stanu, w tym przypadku uregulowanego w sposób nienależyty, poprzez odwoływanie się do przepisów prawa, jaki normuje podobny do niego stan faktyczny. Zastanawialiśmy się również w kilku sytuacjach, co ustawodawca „miał na myśli”, co było jego intencją.
Ostatecznie, przy udziale kancelarii prawnej banku i zespołu nadzoru inwestycji wypracowaliśmy kierunek działań uzgodniony docelowo z nabywcami lokali mieszkalnych w ramach podpisanych indywidualnych ugód, spójnych z warunkami zawartych przez zarząd Upadłego umów deweloperskich. Przeprowadziliśmy inwentaryzację prac budowlanych koniecznych do wykonania i umożliwiających w przyszłości spełnienie warunków uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, w tym bezpieczeństwa jego użytkowania, ppoż. i innych. Sporządzono nowy, zaktualizowany prospekt informacyjny (prospekt deweloperski) spełniający wymogi ustawowe, który po uzyskaniu od wszystkich nabywców lokali mieszkalnych notarialnie poświadczonych podpisów, w porozumieniu z działem prawnym banku – umożliwił spełnienie warunków wypłaty części środków z zamkniętego rachunku powierniczego.
Okoliczności inwestycji wymuszały na nas konieczność dodatkowych konsultacji i uzyskania opinii od projektantów, nadzoru budowlanego oraz straży pożarnej w zakresie zgodności budynku wielokondygnacyjnego z obowiązującymi przepisami prawa w tym pożarowymi, analizę dodatkowych prac z obowiązującymi nas warunkami zabudowy i procedowanym lokalnie planem zagospodarowania przestrzennego.
Kancelaria prowadząc postępowanie upadłościowe dewelopera zdawała sobie sprawę, że budowa tego typu obiektu nie jest prosta w „normalnych” warunkach, co dopiero, mając na uwadze kontynuację budowy, potencjalną konieczność zmiany generalnego wykonawcy, wykonawców i ich podwykonawców, nieuregulowane zobowiązania za już wykonane prace budowlane oraz rozliczenia ilościowe i jakościowe zrealizowanych zakresów robót budowlanych. Rozliczeniu podlegały poszczególne etapy zakresów budowlanych w całości i/lub częściowo wcześniej zaliczkowanych, w zależności od zakresu zleconych i wykonanych prac, w tym również zapłaconych w całości.
Ostatecznie wypracowaliśmy płaszczyznę porozumienia i uwzględniającą realia, z którymi musieliśmy się wspólnie w ramach interesariuszy postępowania zmierzyć, wytyczając drogowskaz zarządzania kryzysowego, z uwzględnieniem konfliktów z wykonawcami oraz uzasadnionego w początkowym etapie postępowania braku zaufania oraz obaw ze strony nabywców lokali.

Syndyk w ramach postępowania był zmuszony do uznania za bezskuteczne w stosunku do masy upadłości ustanowione przez wierzycieli zabezpieczenia na majątku Upadłego, co dodatkowo w początkowym etapie utrudniało osiągnięcie porozumienia. Docelowo syndyk zawarł porozumienie z generalnym wykonawcą co do dokończenia przez niego budowy. Było to o tyle ułatwione, że generalny wykonawca był kluczowym wierzycielem masy upadłości, a w masie upadłości do dyspozycji syndyka pozostało kilka lokali mieszkalnych, które nie były skutecznie obciążone na rzecz podmiotów trzecich.
Kancelaria wypracowała szereg ustępstw interesariuszy, gdzie m.in. nabywcy lokali zgodzili się na rezygnację z części roszczeń (m.in. co do standardu wykończenia obiektu, tarasów zielonych oraz zagospodarowania terenów zewnętrznych, dodatkowo z uwagi na specyfikę inwestycji koniecznej ze względów technicznych rezygnację z komórek lokatorskich). Ostatecznie więc, chociaż znacząco po terminie określonym w umowach deweloperskich, udało się przenieść na wszystkich nabywców prawo własności do lokali mieszkalnych oraz udziały w lokalu niemieszkalnym (hali garażowej), a dzięki sprzedaż pozostałych lokali syndyk pozyskał dodatkowe środki, które pozwoliły na zaspokojenie kosztów postępowania oraz zaspokojenie pozostałych wierzycieli w znacznym stopniu.

Z perspektywy czasu oceniamy również, że konflikty pomiędzy zarządem upadłej spółki, generalnym wykonawcą, podwykonawcami, sąsiadami placu budowy oraz nabywcami lokali mieszkalnych w ramach umów deweloperskich, bez ogłoszenia upadłości i podjęcia przez syndyka decyzji co do zamiaru kontynuacji działalności deweloperskiej znacząco ograniczałyby możliwość zakończenia budowy i przeniesienia własności wszystkich lokali.
Podejmując to wyzwanie zdobyliśmy dodatkowe doświadczenie w kontynuacji działalności deweloperskiej upadłej spółki w warunkach kryzysu oraz sporów interesariuszy postępowania.